קביעת הורות בלידה פונדקאית

NETANYA ACADEMIC COLLEGE (R S) 1 University St. Kiryat Yitzhak Rabin NETANYA 42365, ISRAEL המכללה האקדמית נתניה ע"ר רח' האוניברסיטה 1 קרית יצחק רבין נתניה 45632 המרכז ליישומי משפט עברי )ישמ"ע( בס"ד, ז' ניסן תשע"ג )91/1/3/91( קביעת הורות בלידה פונדקאית מאת הרב עו"ד ירון אונגר ופרופ' יובל סיני לידה פונדקאית הינה לידה שבה לא מתקיימת חפיפה בין זהותה של האם הגנטית, זו שהעבירה מגופה את הביצית הדרושה לשם העיבור, לבין זהותה של היולדת, הפונדקאית, שנשאה ברחמה את העובר לאחר ההפריה, עד הלידה. האפשרות לקיים לידה בדרך זו הינה אחד מתוצריה של ההתקדמות הרפואית בעשרות השנים האחרונות, ובשל כך, אין למצוא התייחסות הלכתית ישירה לשאלת זהותה של האם בלידה מסוג זה, בספרות ההלכה הקדומה. הדיון ההלכתי בסוגיה זו נעשה בעיקר על ידי פוסקי זמננו, העושים שימוש במקורות הקדומים על דרך הפרשנות והאנלוגיה, על מנת להגיע למסקנה חד משמעית בשאלת זהותה של האם. בשורות שלהלן ננסה 1 להביא בתמצית את העמדות שהובעו בנושא זה, ומקורות נבחרים, התומכים בכל אחת מן העמדות. א. האם היא היולדת 2 לדעת פוסקים רבים, אמו של הוולד שנולד בלידה פונדקאית היא היולדת האם הפונדקאית. לפי גישה זו, בניגוד לאב, המסיים את תפקידו ביצירת הוולד בהעברת המטען הגנטי אל האם, הרי שהאם, בנוסף לתרומתה הגנטית ליצירת הוולד, נושאת ברחמה את הוולד במשך תשעה חודשי עיבור, שבהם היא מכלכלת אותו ומאפשרת את קיומו, שבסופם היא מביאה אותו לאוויר העולם בלידה. תקופה זו, היא הקובעת את הייחוס של הוולד לאמו, ולכן היולדת היא האם. 1. הראיה מדינה בת לאה אחת הראיות המפתיעות לעמדה הגורסת שהיולדת היא האם, מקורה במסורת אגדית המתארת לידה פונדקאית קדומה, שהתרחשה באורח פלאי. לפי מסורת זו, לאה אמנו נשאה ברחמה בן בהריונה האחרון, בעוד שאחותה, רחל אמנו, נשאה בת ברחמה. לאה ראתה בנבואה שליעקב יהיו שנים עשר בנים, ומאחר שבשעת ההריון כבר היו לו עשרה בנים )שישה מלאה, שניים מבלהה 1 לנושא זה נדרש מרכז ישמ"ע לפני כשנתיים, בעקיפין, במסגרת חוות הדעת של פרופ' יובל סיני והרב יוסי שרעבי בעניין "אבהות בהפרייה חוץ גופית של ביצית מתורמת לא יהודיה", וראו שם בעיקר בפרק ד. )חוות הדעת זמינה בכתובת: http://www.netanya.ac.il/researchcen/jewishlaw/academicpub/medicalhalacha/pages/ivf.aspx) ראו למשל, הרב זלמן נחמיה גולדברג, "יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת" תחומין ה )תשמ"ד( 342 )להלן: גולדברג, יחוס אמהות(; הרב שלוש "הפריה ברחם פונדקאית" אורחות 11, בעמ' 12-19. 1 2

ושניים מזלפה(. מאחר שלאה הבינה שאם היא תלד בן, יהיה זה הבן האחד-עשר של יעקב, ואחותה תלד לו רק בן אחד, פחות אפילו מן השפחות, שילדו לו שני בנים כל אחת, היא התפללה שלא ייולד הבן שברחמה, וכך יהיו לרחל שני בנים. לפי מסורת אחת, שינה העובר שברחמה של לאה את מינו והפך לבת, 3 ולפי מסורת אחרת, מכוח תפילתה של לאה התחלף העובר שברחמה עם הבת שברחמה של רחל -. וזה לשון מדרש "שכל טוב" בעניין זה: אמר רב חנינא בן פזי: נתכנסו כל האמהות ואמרו: דיינו, ת פקד גם זו. לכך נאמר: "ואחר ילדה בת". כלומר, לאחר שנתפללה לאה ואמרה: יהי רצון שיהא עובר בבטני נקבה, כדי שתלד רחל אחותי זכר, שלא תהא פחותה מן השפחות, שילדה כל אחת ב' שבטים. מכאן שנתחלפה דינה בבנימין. והייתה תפלה זו אחר שנולד יוסף. אבל 4 מקצת רבותינו דרשו שנחלפה ביוסף. לפי אגדה זו, דינה הייתה בתה הגנטית של רחל אך בתה מלידה של לאה, בעוד שבנימין או יוסף, היה בנה הגנטי של לאה, אך בנה מלידה של רחל. מן העובדה שבתורה מוכרת דינה כבתה של לאה בעוד שיוסף ובנימין מוכרים כבניה של רחל, 5 הסיקו רבים, שהאם היא היולדת. ואולם, יש הדוחים את הראיה מלידתה של דינה משום ש"אין למדין הלכה מאגדה". 6 אחרים 7 ויש מי שטען, שגם אם ניתן דוחים ראיה זו משום שלטענתם, "אין להוכיח כלל ממעשה נסים", היה להגיע למסקנה הלכתית מדברי אגדה, האגדה הנזכרת אינה מוכיחה דבר משום שייתכן להסביר, שמבחינת המטען הגנטי, כל אחת מן האחיות שמרה על המטען שהעבירה לעובר 8 שברחמה, ורק מינו של הילוד הוחלף. 2. הראיה מדינם של אחים שאמם התגיירה במהלך ההיריון במסכת יבמות מובאת ברייתא העוסקת בחובתם של תאומים שהתגיירו לחלוץ או לייבם את אשת אחיהם, אם זו התאלמנה ואין לה ילדים 2 ראו תלמוד בבלי ברכות ס,א. מדרש שכל טוב )בובר( בראשית, פרק ל, ד"ה ואחר ילדה. וראה גם תרגום יונתן בראשית ל, כא; פירוש דעת זקנים ובעלי התוספות לפסוק זה. הד למסורת זו מובא גם בפיוט "אבן חוג מצוק נשיה", המיוחס לקליר, הנאמר בתפילת שחרית של יום ראשון של ראש השנה: ז כ ר ל ה ]לרחל[ יו ש ר או ר חו ת; ע וב ר ל ה מ יר ב ב ט ן אחו ת; ח ש ב ה הי ום זכרה להאחות; סילוף דינה ביהוסף להנחות )מחזור לימים נוראים מהדורת ד' גולדשמידט, התש"ל, עמ' /0(. ראו למשל, שו"ת תשובות והנהגות ב, תרפט: )"וראיתי מביאים ראיה מדינה בת יעקב שמבואר בברכות שנהפכה ממעי רחל ללאה ויוסף מלאה לרחל. ואם כן, אף דיצירת יוסף היה במעי לאה, מכל מקום נקרא בן רחל שעיקר העיבור ולידה היה אצל רחל"(. וראו גם, שו"ת הרב"ז מהדורה חדשה )תשנ"ב(, חלק התשובות של בנו, ה; הרב מ"ה סולובייצ'יק, "בדין תינוק המבחנה", אור המזרח //9 )תשמ"א( עמ' 934; 933, שו"ת ציץ אליעזר יט, מ. עיקרון זה כבר מופיע במקורות מוקדמים. בתלמוד הירושלמי פאה ה, ד מובא בשם האמורא שמואל, ש"אין למדין לא מן ההלכות, ולא מן ההגדות, ולא מן התוספות, אלא מן התלמוד". הגאונים הסבירו כלל זה על יסוד ההנחה ש"דברי אגדה לאו כשמועה הם, אלא כל אחד דורש מה שעלה על ליבו, כגון אפשר ויש לומר, לא דבר חתוך. לפיכך, אין סומכים עליהם" )ראו אוצר הגאונים ברכות נט,א(, וכעין זה הסביר גם הרב יחזקאל סגל לנדא בשו"ת נודע ביהודה מהדורא תנינא, יו"ד קסא )"אבל המדרשים והאגדות עיקר כוונתם על המוסר ועל הרמזים ועל המשלים שבהם והכל עיקר הדת, אבל אין עיקר כוונתם על פסקי הלכות, לכן אין למדים מהם לפסק הלכה כלל"(. וראו על עיקרון זה גם בשו"ת שאילת יעבץ א, מא; שו"ת חתם סופר ב, יו"ד שלז. וראו גם, הרב י"מ בן מאיר, "הפרית מבחנה - ייחוס עובר הנולד לאם ביולוגית ולאם גנטית", אסיא יא )תשמ"ו( עמ' 32, הערה 2; אברהם שטינברג, אנציקלופדיה רפואית הלכתית כרך ב )תשנ"א(, עמ' 912, הערה 31. שו"ת תשובות והנהגות שם. טענה זו תמוהה, שהרי הראיה אינה ממעשה הנס, אלא מכך שהתורה מתייחסת אל דינה כבתה של לאה, למרות שמבחינה גנטית היא הייתה בתה של רחל. ראו שו"ת צור יעקב כח )לעניות דעתי פשוט... דבודאי רק נהפך גוף יוסף שבמעי לאה לנקבה וגוף דינה שבמעי רחל לזכר, ואך הנפשות שלהן נתחלפו מבטן זה לזה שכשנהפך גוף יוסף בלאה לנקבה נכנס בה נפש דינה מבטן רחל, וכן להיפך, ופשוט. ויעוין ש"ס סנהדרין )צא, ב( דנשמה ניתנה באדם משעת פקידה שנאמר ופקודתם שמרה רוחי"(. 3 4 5 6 7 8

שני אחים תאומים גרים, וכן משוחררים - לא חולצין ולא מייבמין, ואין חייבין משום אשת אח; הייתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה - לא חולצין ולא מייבמין, אבל חייבין משום אשת אח; 9 הייתה הורתן ולידתן בקדושה - הרי הן כישראלים לכל דבריהן". הברייתא מבוססת על הקביעה ההלכתית ש"גר שנתגייר כתינוק שנולד". בהתאם לכך, אם האחים התגיירו לאחר שהם באו לאוויר העולם, הרי שמבחינה הלכתית, יש כאן שתי לידות של שני אנשים שונים בתכלית שאין ביניהם שום קשר משפחתי. לכן, הם לא חולצים ולא מייבמים זה לאשתו של זה, והם אף אינם אסורים להינשא לאשת אחיהם. כאשר ההיריון היה בעת שאמם עוד לא הייתה יהודיה )"הורתן שלא בקדושה"( אך הלידה התרחשה לאחר שהיא התגיירה )"לידתן בקדושה"(, הם "לא חולצין ולא מייבמין" זה לאשתו של זה, משום שלעניין הייבום, רק אחים מן האב חייבים בייבום ומאחר שאין יהודי מיוחס לאביו הביולוגי שאינו יהודי, אין הם נחשבים כאחים לעניין זה. ואולם, האיסור לשאת את אשת האח חל עליהם, שהרי איסור זה חל גם על אחים מן האם, ומאחר ששניהם יצאו מאותה רחם כיהודים, הם נחשבים כאחים. הלכה זו מלמדת לכאורה, שהייחוס של אדם לאמו נקבע בשעת הלידה. ואולם, היו שביקשו לדחות ראיה זו מסברה: "אפשר שכל שיש לו אם אחרת שמתייחס אחריה, ממילא אינו מתייחס אחר האם שילדה, כמו שיחוס האב מעכב שלא יתיחס אחר האם, ורק במעוברת שנתגיירה שכבר אין לעובר יחוס אחר שאין גר מתייחס אחר אביו הגוי, וכן אינו מתייחס אחר אמו שעיברתו כיון 10 שנתגייר, רק אז מתייחס אחר האם שהולידתו". 3. הראיה מיתמותה של אסתר המלכה 11 על הכתוב במגילת אסתר, "כי אין לה אב ואם - ובמות אביה ואמה לקחה מרדכי לו לבת" דרש רב אחא, ש"עיברתה - מת אביה, ילדתה - מתה אמה". 12 רש"י מסביר דרשה זו כך ובמות אביה ואמה תו ]=עוד[ למה לי - מאחר דכתיב כי אין לה אב ואם, אלא ללמדנו שאפילו יום אחד לא היה לה אב ואם. שעה שנתעברה אמה מת אביה - נמצא שלא היה לה אב משעה שנראה להקרות אב. וכשילדתה אמה מתה - ולא נראית לקרות אם. מכאן עולה, לכאורה, שהשעה שממנה ואילך ראויה אישה להיקרא אם, היא משעת הלידה. גם ראיה זו ניתנת להידחות כראיה מדברי אגדה. יתר על כן, אפשר שהכתוב בא להדגיש שגם אם מבחינה הלכתית היו לה אב ואם, מבחינת מושג האמהות העממי, לא הייתה לה מעולם אם, משום שמושג זה תלוי בלידה. 3 תלמוד בבלי יבמות צז,א גולדברג, יחוס אמהות 323. אסתר ב, ז. תלמוד בבלי מגילה יג,א. 9 10 11 12

4. הראיה מהלכות עורלה יש שביקשו למצוא תשובה לשאלה שבנדון בהלכות הנוגעות לדיני ערלה. בתלמוד 13 מובאת הלכה בעניין נטע צעיר )"ילדה"( שפירותיו אסורים באכילה כל שלושת שנותיו הראשונות, שנות הערלה, שענפיו התערבו בענפי אילן זקן, ושני הגידולים הפכו לעץ אחד. ההלכה קובעת שהנטיעה הצעירה התבטלה בעץ הבוגר ואינה חייבת עוד בערלה. בעלי התוספות הסבירו, שמאחר שעיקר גידולו של 14 העץ הוא מן העץ הבוגר, הרי ש"בטלה בזקנה וכמאן דליתא דמי ]ונחשב כמי שאינו[". בהתאם לעיקרון זה היו שביקשו להסיק, שמאחר ועיקר גידולו של הוולד הוא ברחם האם 15 היולדת, הרי שהעובר "נתבטל לגמרי בגוף האישה והיה לעצם מעצמה ולבשר אחד". ואולם, היו שתהו, האם אמנם מן הראוי להקיש מן הענף הבודד, שאינו נושא עמו מטען גנטי 16 משמעותי לביצית האנושית..5 הראיה מעופות הגדלים על העץ 18 ראיה מרתקת נוספת, היו שמצאו דווקא בהלכות העוסקות במאכלות אסורות. 17 בשולחן ערוך נפסק, ש"מיני עופות הגדלים באילן ותלויים באילן בחרטומיהם, אסורים משום שרץ השורץ על הארץ". כדי להבין הלכה זו, יש להסביר את הרקע הריאלי להלכה זו, לדעת הפוסקים, ישנו זן של עופות המטיל ביצים בסמוך לאילנות הגדלים ליד מקורות מים, וכתוצאה מכך, גדלים על האילנות עופות קטנים הנתלים באילן במקורם, כפרי התלוי בענף, ואם התבגרותם מתנתק המקור מן העץ 19 והם הופכים לעופות עצמאיים. מדובר אפוא בעוף שמקורו בעוף לכל דבר ועניין, אך מאחר שהוא גדל על העץ, הוא נחשב מבחינה הלכתית כ"שרץ השורץ על הארץ", האסור באכילה, ולא כעוף לכל דבר ועניין. לכאורה, הלכה זו מלמדת שעיקר ייחוסו של יצור חי נקבע בהתאם למקום בו היה עיקר גידולו. ואולם, מעבר לשאלות בדבר תקפותה של האנלוגיה מצמחים ועופות לבני אדם, ראיה זו אינה מוחלטת, שכן רבים חלקו על ההלכה הנזכרת וקבעו שהעופות האמורים מותרים באכילה ויש 4 תלמוד בבלי סוטה מג,ב. תוספות עבודה זרה מט,א ד"ה שאם. הרב יקותיאל אריה קאמעלהאר התלמוד ומדעי התבל לבוב תרפ"ח, שער ג ענף כה )להלן: התלמוד ומדעי תבל(. וראו גם, שו"ת אבן יקרה תרעג, כח; שו"ת ציץ אליעזר שם )"הוא הדין נמי בביצית הניטלת מגופה של אשה אחת, ומשתילים אותה בגופה של אשה אחרת להריון וללידה, שמתבטלת הביצית לגופה של האשה האחרת, והוולד מתייחס לאשה השניה אשר בנדוננו היא זאת הפונדקאית, והוולד מתייחס איפוא אחריה"(. ראו למשל, שו"ת בית אבי א, קונטרס רופא כל בשר, אות קפו. ראו התלמוד ומדעי תבל שם. שולחן ערוך יו"ד פד, טו. ראו למשל דרכי תשובה יו"ד שם )בשם ספר אור החמה: "כך שמעתי מפי מגידי אמת, שבארץ הודו יש אילן שמפירותיו נעשה עוף פורח, ואמר כי הוא נמצא בחוף אנגלטירא שיוצאים עופות קטנים מן האילן, וקודם בישולם הם נתלים דרך פיהם וכשהם מתבשלים הם נופלים אל המים ומתנועעים, ואריסטו זכרם בספר ב"ח שנקרא ברטניאו"(; ספר הברית א, מאמר יא, פרק ד )"יש מן עוף הגדל באילן ובהגיע העת אשר כבר נתבשל נופל מן האילן וחי, ובמדינת אירלנד נמצאים כמה אווזים הגדלים על האילנות השתולים על פלגי מים, ובהגיע התור נופלים מהאילנות אל המים וחיים וגדלים במים"(. לרקע התרבותי-היסטורי לאמונה בקיומן של זן של עופות הגדל על העצים ראו א"א שמש, "סכך מיוחד לחג הסוכות: סמל, קוריוז וחשיבה הלכתית קוסמית", שיח שדה כתב עת למקום וסביבה ביהדות )כתב עת אינטרנטי בתוך:,)www.lifshitz.macam/siach גיליון מס' 1 )אוקטובר 3//3(. המחבר מביא שהיו שדנו על הברכה שיש לברך כשאוכלים עופות מסוג זה )"בורא פרי העץ"?( או בשאלה, האם מותר לסכך סוכה בנוצות של עופות אלו )לאור ההלכה המחייבת שהסיכוך יהיה מגידולי העץ(. המחבר סבור ש"לא מן הנמנע כי מדובר בעופות המבלים את רוב ימיהם על העצים, ונראה היה שהם מחוברים להם ואף ניזונים מהם". 13 14 15 16 17 18 19

20 להם דין עוף לכל דבר ועניין. לפי הכרעה הלכתית זו, לא זו בלבד שלא ניתן להוכיח מן ההלכה האמורה שייחוסו של העובר נקבע לפי הלידה, אלא שייתכן מאוד שניתן להוכיח ההיפך. ב. האם היא האם הגנטית לדעת חלק מן הפוסקים, אמו של הוולד היא זו שהעניקה לו את המטען הגנטי שמכוחו הוא נוצר, ולא היולדת. עמדה זו מקובלת על רבים מפוסקי דורנו, ודומה כי היא מייצגת כיום את נטייתם 21 של רוב פוסקי ההלכה בדור הזה. המקור המרכזי שמוזכר כדי לתמוך בעמדה זו הוא דברי התלמוד בעניין יצירתו של אדם שלשה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן, שממנו עצמות וגידים וצפרנים, ומוח שבראשו, ולובן שבעין. אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות, ושחור שבעין. והקב"ה נותן בו רוח ונשמה וקלסתר פנים, וראיית העין, 22 ושמיעת האוזן, ודבור פה, והלוך רגלים, ובינה והשכל. ממקור זה היו שלמדו, שעיקרה של השותפות האנושית ביצירתו של הוולד מתחילה ונגמרת בשעה שבה מוטמע בו המטען הגנטי שמקורו בזרעו של האב ובביצית של האם. מה שהופך את האב להיות אב הוא הלובן שבוולד, המצוי בעצמות, בגידים, בעין במוח ובציפורניים. מה שהופך את האם להיות 23 אם הוא, האודם שהיא תורמת לוולד, הבא לידי ביטוי בעור, בבשר, בשערות ובשחור שבעיניים. 24 מקור אגדי נוסף המובא כדי לתמוך בעמדה זו עוסק בדיון המובא בתלמוד, בין הקיסר אנטונינוס לרבי בשאלה, "נשמה מאימתי ניתנה באדם, משעת פקידה )=עיבור( או משעת יצירה )=לידה(?". מסקנת הדיון הייתה, שהנשמה ניתנת באדם משעת הפקידה. לדעת הרב שלמה גורן, 25 "לא ייתכן שתנתן לו נשמה, בלי שתהיה בו השותפות של האישה והתייחסותה כאם". לעיל הבאנו את האגדה בדבר חילופי העוברים ברחמן של רחל ולאה כראיה לעמדה הגורסת שהיולדת היא אמו של הוולד. ואולם, יש שלמדו דווקא מאגדה זו, שזו שתרמה את המטען הגנטי היא אמו של הוולד. ראיה זו מבוססת על מדרש ידוע על הפסוק "ושאול בן הכנענית" )בראשית מו, י(, שלפיו, דינה בת לאה הסכימה לצאת מבית שכם בן חמור לאחר הריגתו בידי אחיה שמעון ולוי, רק לאחר ש"נשבע 26 לה שמעון שישאנה". על מדרש זה תמהו בעלי התוספות: "ותימה, איך נשא שמעון את אחותו, והלא אחותו מן האם 27 אסורה לבני נח. אלא יש לומר שעיקר הריון של דינה בבטן רחל היה". 5 ראו מרדכי חולין תשלה; ש"ך יו"ד שם ס"ק מא )ע"פ ים של שלמה חולין ט, ט(. כך הכריע הרב יעקב אריאל, "הפרייה מלאכותית ופונדקאות" תחומין טז )תשנ"ו( 902-900. 909, לפני כארבע שנים נדרש הראשון לציון, הרב הראשי לישראל, הרב שלמה משה עמאר לשאלה בדבר ייחוסו של בן של כהן ויהודייה שנולד לפונדקאית שאיננה יהודייה בארה"ב. הרב עמאר פסק, בהתבסס על פוסקים חשובים )הרב עובדיה יוסף, הרב יעקב ניסן רוזנטל והרב יוסף שלום אלישיב( כי האם היא בעלת הביצית, אין צורך בגיור והנולד הוא כהן )"דיני יוחסין כשהאם הפונדקאית נוכריה" - שו"ת אסיא פז-פח )תש"ע( //9(. ראה: הרב ש' גורן, הצופה יד אדר א תשמ"ד. וראו גם: איתמר ורהפטיג, "קביעת אימהות - בשולי הדברים", תחומין ה )תשמ"ד(, 332. תלמוד בבלי נידה לא,א ראו למשל, הרב שלמה גורן תורת הרפואה "השתלת ביצית מופרית מאשה לאשה", 900; 901, ורהפטיג, שם, עמ'.30/-332 תלמוד בבלי סנהדרין צא,ב. הרב שלמה גורן שם, עמ' 902. ראו פירוש רש"י לבראשית שם. 20 21 22 23 24 25 26

6. הן היולדת והן האם הגנטית נחשבות אם של הילוד העמדה הגורסת שהן היולדת והן האם הגנטית הן אמהותיו של הילוד בלידה פונדקאית מופיעה בשלוש צורות שונות בדברי הפוסקים. יש מי שהציע, שהאמהות מבוססת הן על המטען הגנטי והן על גידולו של העובר, ומשום כך, גם 28 האם הפונדקאית וגם האם הגנטית תחשבנה אמהותיו של הילוד מבחינה הלכתית. יש מי שסבר, שלא ניתן לייחס אדם לשתי אמהות בעת ובעונה אחת, אולם, ניתן ליצור פיצול של מושג האמהות שלפיו לענייני הלאום האם היא האם הגנטית בעוד שלענייני קרבת משפחה, 29 היולדת היא זו שתחשב כאמו של הילוד. ויש שסברו שבשל הספקות הרבים בשאלת זהותה של האם וחוסר היכולת להכריע בנושא זה, יש 30 לקבוע שגם האם הגנטית וגם היולדת הן אמהותיו של הילוד, לחומרא. 7. ילוד ללא אם העמדה האחרונה, המובאת בדרך של הצעה בלבד על ידי הרב אליעזר יהודה וולדנברג היא, שילוד לאם פונדקאית הוא למעשה ילד ללא אם כלל. עמדה זו מבוססת על התפיסה שאמהות נוצרת כתוצאה מצירוף של העברת מטען גנטי, הפרייתו, גידולו במשך חודשי ההיריון והבאתו לאוויר העולם בלידה. לפי עמדה זו, "מכיון שדרכה הטבעית של הביצית להיות מחוברת לגוף האשה ולפרות שם, אם כן ברגע שתולשים אותה מגופה ומנתקים אותה ממקום גידולה מתבטל הקשר 31 היחסי בינה לבין האשה". 8. מסקנות בעניין שאלת זהותה של האם כאשר ההפרייה נעשתה מביצית של אישה אחת והעובר גודל ברחמה של אישה אחרת דנו רבות פוסקי דורנו. שתי העמדות המרכזיות הן, שהאם הגנטית היא האם, או שהיולדת היא האם. פירוש מושב זקנים מבעלי התוספות על התורה, בראשית שם. וראו גם תוספות השלם על התורה בראשית מו, י )בשם ריב"א(. יהושע בן מאיר, "הורות משפטית והורות גנטית בהלכה" ספר אסיא ח 01 ראו אברהם יצחק הלוי כלאב, "מיהי אמו של ילוד ההורה או היולדת" תחומין ה' )תשמ"ד( /33, 331-333. ראו זאב לב, "תינוק מבחנה - מעמד האם הפונדקאית", עמק הלכה ב )תשמ"ט( 931; 931, אנציקלופדיה הלכתית-רפואית ערך הפריה חוץ גופית, אחר הציון להערה 929. יש להעיר בהקשר זה גם, שהרב שלמה זלמן אויערבך, מחשובי הפוסקים במאה הקודמת, התלבט רבות בשאלה זו, ועדויות מתקופות שונות בחייו מראים ששינה בה את דעתו. תלמידו המובהק, הרב אביגדור נבנצאל העיד ששמע מרבו שהאם הגנטית היא אמו של הילוד. )אסופת מאמרים לקראת הכינוס הבינלאומי השני לרפואה הלכה ואתיקה הוצאת מכון שלזינגר עמ' 33 הערה 30( מאידך, פרופ' זאב לב )שם( כתב ששמע מפי הרב אויערבך שהיולדת היא האם. בספר נשמת אברהם אבן העזר א, אות ו, מספר 99 כתב: "הגרש"ז אויערבך כתב לי... שאמנם גדולי הדור דנו בשאלה של הפונדקאית בסברות וגם על סמך אגדות חז"ל, אך אין לדעתו ראיה ברורה לדבר כדי להכריע מי האם האשה שממנה נלקחה הביצית או הפונדקאית ולכן נראה לו שבכל השאלות האלו הנוגעות לדיני תורה, צריכים להחמיר. ואם הפונדקאית היא עכו"ם, הילד יצטרך להתגייר מספק. מאידך, אם הפונדקאית עכו"ם טבלה לשם גיור בזמן "עיבורה", גם זה לא מועיל לעובר כי שמא אינה אמו ואין לה בעלות עליו, ודומה למינקת שקיבלה ילד בפקדון". וראו שם, שמביא גם את דעתו של הרב יוסף שלום אלישיב, שאף הוא סובר שאין הכרעה ברורה בשאלה זו, ולכן יש להחמיר ולראות בשתי הנשים אמהות של הילוד, אך ראו פסיקתו של הרב עמאר המובאת לעיל, הערה 39, 27 28 29 30 שממנה משמע שהרב אלישיב הכריע שהאם הגנטית היא האם. 31 שו"ת ציץ אליעזר טו, מה. לדעה זו נוטה גם גם הרב יהודה גרשוני, "תינוקת המבחנה הראשונה בעולם לאור ההלכה", אור המזרח כז )תשל"ט(, 92 6

בתווך יש הגורסים ששתי הנשים הינן אמהות של הוולד, אם בדרך של אמהות מקבילה לכל דבר ועניין, אם בדרך של פיצול הלכתי בין האמהות לעניין הלאום, הנקבעת לפי המטען הגנטי, לאימהות לעניין קשרי משפחה, הנקבע לפי הלידה, ואם בדרך של החמרה מספק. וכן, יש מי שהציע שאף לא אחת משתי הנשים תיחשב כאמו של הוולד מבחינה הלכתית. פסיקות מן השנים האחרונות מעידות על נטייה לאמץ את העמדה הגורסת שהאם הגנטית היא גם האם ההלכתית. 7